工程劳务施工资质取消后发包单位面临的风险和应对措施

《民法典》、《建设工程质量管理条例》等法律法规禁止承包人将工程劳务分包给不具备资质条件的单位，否则劳务分包合同无效，发包人可能面临：

但是随着建筑行业改革的深入，2018年起江苏、山东、黑龙江等省份陆续有取消了劳务资质要求。劳务施工资质取消并不是主管部门“放任不管”，而是监管方式从“事前审批”转向“事中事后动态监管”，反而增大了劳务发包人的风险。

本文以江苏省为例，分析讨论用工资质取消后在江苏省内总包单位、分包单位在进行劳务分包时面临的主要风险和应对措施。

【江苏省现行规定】：江苏省内劳务分包企业在省内承包业务无需劳务施工资质，但是需要通过江苏省建筑业监管信息平台2.0系统办理备案。

一、主要风险

（一）合同无效的风险。根据江苏省规定，2018年7月1日后劳务企业无需施工资质，持营业执照就可以承接劳务分包工程施工。但是如果劳务分包内容涉及建筑主体结构施工或者专业工程分包（比如防水、保温、幕墙、消防、钢结构等需要专业资质的作业），可能被认定为“名为劳务分包，实为专业分包”，导致合同无效。

（二）因不具备用工主体资格，产生承担连带用工责任的风险。若劳务企业未依法办理营业执照或未按江苏省规定进行备案，则不具备用工主体资格。人社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。若劳务企业拖欠农民工工资或发生工伤事故，劳务发包单位可能需承担连带清偿责任，即需承担先行清偿责任。

（三）支付农民工工资的风险。根据《保障农民工工资支付条例》及司法实践，若劳务企业拖欠农民工工资，施工总承包单位需先行清偿，再向劳务企业追偿。

（四）承担质量与安全连带赔偿责任的风险。根据《建筑法》规定，若劳务企业施工质量不达标（如墙体砌筑不符合规范）或发生安全事故（如农民工工伤），劳务发包单位需与劳务企业共同向建设单位赔偿，即使劳务企业有营业执照，也不能免除劳务发包单位的连带责任。

（五）监督不到位产生的担责风险。若劳务发包人未对承包人的工资发放、工程质量（安全）管理等情况进行监督，可能因“未尽监督义务”被法院认定需承担责任。

二、应对措施

针对新的情况，发包单位在进行工程劳务分包时需要履行前置审核、动态监督义务，以尽可能避免存在的风险，具体措施如下：

（一）严格审查合同性质。劳务分包合同中明确的工作范围仅能涉及木工、电工、瓦工等劳务作业，不得出现主“体结构施工”、“专业工程施工”，避免出现“材料采购”、“设备租赁”等专业词汇。但是需要明确的是劳务合同中只要不包含主要工程材料采购或提供大型施工机械，不会改变劳务分包的性质，比如“自带小型工具或提供工程辅料”，并不会改变劳务分包的性质。

（二）核实确认劳务企业用工主体资格。劳务发包单位在签订劳务分包合同时需要核实劳务企业的营业执照，要求其提供备案证明，并通过“国·家企业信用信息系统”查询其经营状态。以确保劳务企业具备用工主体资格，避免因不具备用工主体资格而承担连带责任。

（三）加强农民工工资支付管理，降低垫付风险。主要的措施为：

1.在劳务分包合同中约定“农民工工资支付保证金”（如合同价款的5%），若劳务企业拖欠工资，劳务发包人可从保证金中支付；

2.要求劳务承包人在农民工进场前提交花名册（包含姓名、身份证号、联系方式、进场时间），核对身份证原件，施工过程进行考勤登记，确保用工信息真实可查；

3.履行监督义务，要求承包人提供每月考勤记录、工资支付凭证，每月抽查，并保留原件备查；

4.合同约定如果承包人不按时发放工资，直接向农民工代发工资，并向承包人追偿，并约定违约条款。

（四）明确施工质量、安全管理责任和购买保险义务。

1.施工质量管理责任：在劳务分包合同中明确施工依据、质量标准，明确材料检验义务，并对因承包人原因导致的工程质量不符合约定事项的整改要求、费用承担、违约责任进行明确，施工过程中依照合同约定加强管理；

2.安全管理责任：在劳务分包合同中明确“安全生效教育和培训的频率、内容”，“劳动防护用品的提供标准”等。同时划分责任边界，每月定期检查、评估和处置；

3.购买保险责任：在劳务分包合同中约定购买义务人为劳务作业人员购买工伤保险或者建筑施工团体意外伤害保险，保险期限覆盖整个施工周期。如未购买保险，施工人员不得进入施工场地，否则，若发生安全事故，保险购责任方应承担全部赔偿责任，另一方不承担任何责任。

（五）履行监督审核义务并保留证据。为确保监督义务落地，应在劳务分包合同中应明确以下内容，并按照合同约定执行。

1.审查用工主体资格。约定禁止劳务分包单位将其承包的劳务作业再次分包给任何第三方，否则发包人有权解除合同，并要求劳务分包单位支付违约金，并赔偿由此造成的全部损失；

2.质量（安全/保险）监督义务。约定发包人定期对劳务施工质量（安全/保险）进行检查，若发现质量（安全/保险）不符合合同约定，发包人限期进行整改完毕，并留存检查记录（如照片、视频、整改通知），避免纠纷时无证据。逾期未整改，发包人有权解除合同、扣除相应工程款，并要求承担因此造成的损失；

3.农民工工资支付监督义务。除总包单位代发外，要求劳务分包单位开设“农民工工资专用账户”按《保障农民工工资支付条例》要求委托银行代发工资，确保工资直接发放至农民工个人账户。

综上，在取消劳务施工资质地区，劳务分包单位为了规避风险，在劳务分包前必须先行审查劳务施工承包人用工主体资格，严格把控合同用工性质，在合同中明确施工质量、安全（保险）管理责任和违约责任，并在合同履行期间强化监督，以尽可能避免担责情形产生。

作者：张锋