浅析商事仲裁中涉外因素的扩大解释

案情回顾

2005年9月23日，黄金置地公司与西门子公司通过招标方式签订了一份货物供应合同，约定西门子公司应于2006年2月15日之前将设备运至工地，如发生争议须提交新加坡国际仲裁中心进行仲裁解决。双方在合同履行中发生争议。黄金置地公司在新加坡国际仲裁中心提起仲裁，要求解除合同、停止支付货款。西门子公司在仲裁程序中提出反请求，要求支付全部货款、利息并赔偿其他损失。

2011年11月，新加坡国际仲裁中心作出裁决，驳回黄金置地公司的仲裁请求，支持西门子公司的仲裁反请求。黄金置地公司支付了部分款项，尚欠仲裁裁决项下未付款及利息合计人民币5133872.3元。西门子公司依据《承认与执行外国仲裁裁决公约》即《纽约公约》，向上海市***中级人民法院请求承认和执行新加坡国际仲裁中心作出的仲裁裁决。黄金置地公司抗辩认为，应不予承认和执行该仲裁裁决，理由为：双方当事人均为中国法人，合同履行地也在国内，故案涉民事关系不具有涉外因素，双方约定将争议提交外国仲裁机构仲裁的协议无效，若承认和执行案涉裁决将有违中国的公共政策。

法院裁决

上海市***中级人民法院经逐级报告至***人民法院并获答复后，认为根据《纽约公约》的规定，裁定承认和执行涉案仲裁裁决。法院认为，关于仲裁条款约定的，本案争议提交外国仲裁机构仲裁是否有效的问题，关键在于认定系争合同关系是否具有涉外因素，如有涉外因素则仲裁条款有效，反之则无效。

综观本案合同所涉的主体、履行特征等方面的实际情况，根据《***人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》***条第五项的规定，可以认定系争合同关系为涉外民事法律关系，具体理由为：一是西门子公司与黄金置地公司虽然都是中国法人，但注册地均在上海自贸试验区区域内，且其性质均为外商独资企业，与其境外投资者关联密切。二是本案合同的履行特征具有涉外因素，案涉设备系运至自贸试验区内进行保税监管，再根据合同履行需要适时办理清关完税手续、从区内流转到区外，故合同标的物的流转过程也具有一定的国际货物买卖特征。故案涉仲裁条款有效。

涉外的认定

性质及法律规定

众所周知，诉讼的目的都是解决纠纷。在面对具体案件时，为了快速准确地达到这一目的，必须要将复杂的案件提炼出争议焦点。当争议焦点提炼出来之后，首先要做的，就是对这一争议焦点进行定性，即确定这一争议焦点的认定究竟是根据事实作出判断还是根据法律作出判断，或者两者兼顾。这往往决定了我们接下来研究争议焦点的根本方向。就本文而言，想要解决涉外商事案件中“涉外”的认定问题，首先应当对“涉外的认定”的性质，即其是属于对事实的判断还是属于对法律的判断，作出辨析。笔者认为，“涉外”这一概念并非某一案件中特定的词语，仅通过对案件案情的分析，无法确认该概念，需要结合法律加以认定。

我国对于“涉外”的定义，法律层面并没有给出正面的解答，主要还是体现在司法解释，即***人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）的***条中。该条规定，民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。因此，若要判断某一民事案件是否具有涉外因素，需要以该司法解释为大前提，结合相关案情才能***终确定。

本案适用

本案的争议焦点为认定系争民事关系是否具有涉外因素，如有涉外因素则仲裁条款有效，反之则无效。从裁决书来看，法院之所以判定本案具有涉外因素，是根据***人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）的***条第五项。第五项作为兜底条款，指出可以认定为涉外民事关系的情形经法院判定后也应被认定为具有涉外因素。即法院可在案情不满足***条前四项的具体判定方式的情况下，通过解释自由裁量确认案涉民事关系的涉外性质。而就本案而言，法院的解释确认系争民事关系具有涉外性质无非是基于两点，一是案涉双方当事人为注册地在自贸区的外商独资企业；二是标的物的流转需要经过自贸区，具有国际贸易的性质。但笔者对于这两个解释的理由不敢苟同。

首先，中国自由贸易区是指在国境内设立的，以优惠税收和海关特殊监管政策为主要手段，以贸易自由化便利化为主要目的的多功能经济性特区。从该定义里可以看出，自由贸易区虽然享有关税的特殊政策，但它仅仅是为了经济贸易的发展在我国境内设立的特区，并不具有域外的性质。也就是说，即使是设立在自由贸易区的企业，也并不能当然的认为是外国法人或具有外国法人的性质。本案双方当事人都是设立在中国境内的中国法人，很明显不符合***人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）的***条第（一）项。法院从当事人的角度认定案涉仲裁协议具有涉外因素未免太过牵强。

其次，正如上文所述，自由贸易区以优惠税收和海关特殊监管政策为主要手段吸引企业在区域内设立发展。因此，很多企业会通过“保税一日游”以“先出口，再进口”的方式，解决涉税等问题，以享受***的优惠政策。具体而言，企业的货品如需内销，可运用自由贸易区“境内关外”的特殊功能，即货物出口到保税区即视同离境，可办理退税。因此，货物从非自由贸易区运输到自由贸易区仅仅只是离境出关，并非是国际贸易中货物由一个***运送至另一个***的情形。在本案中，案涉合同的货物虽然经过了上海自由贸易区，但其标的物的流转与国际货物买卖具有根本的区别，很明显不符合***人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）的***条第三项。事实上，案涉双方约定的合同履行地为黄金置地公司位于中国境内的某处大厦工地。法院从合同履行的角度认定案涉仲裁协议具有涉外因素是有瑕疵的。

综上所述，虽然***人民法院在指导裁决本案后，于2017年发布《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》，规定自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定将商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。但笔者认为，***人民法院以该案为背景作出的关于扩大解释涉外因素的这一意见是否可行，仍然有待商榷。根据上述对本案的分析，法院对涉外因素的扩大解释实质上***终还是回归到“主体”及“客体”这两个角度。因此，在法律未正式出台涉外因素的识别要件之前，审判机关仍应坚持从 “主体”、“客体”、“法律事实”这三方面出发，对争议的民事关系是否具有涉外因素作出直接判断，不宜扩大解释。 

作者：胡新茗