法外余颜：“枪口抬高一厘米”的谣言与严格的“罪刑法定原则”

某些以启蒙者自居的人，很喜欢宣扬一个“枪口抬高一厘米”的故事，我是半信半疑的：

第·一，宣扬的人品不靠谱。多数是自视过高，自以为是，一知半解，专业半吊子却喜欢到处吹牛叉的人。有人说这是他们生存的手段，我深以为然。见识了这些人剪裁事实、隐瞒真相的伎俩，不免对他们说的所有的话，都怀疑起来。

第二，不太吻合我形成的法律价值观。总觉得哪点不对劲，以政治价值判断凌架在法律之上，这好象不符合以严谨著称的德意志法官的民族特性。

于是，我上网搜了搜，果然发现了一些事实。当然，本来这种事还是去看德文原版，传来证据不免效力弱了点，不过，某家对鸟语一向不感冒，这一步就省了吧。反正吹牛叉那些人，有迹象表明也就懂个昂撒语，肯定也不是从德意志拿的第·一手资料。传来证据对传来证据，刚刚好。

他们告诉你的故事是这样滴：

“1992年2月，柏林墙倒塌两年后，守墙卫兵因格·亨里奇受到了审判。在柏林墙倒塌前，二十七岁的他射杀了一位企图翻墙而过的青年，克里斯·格夫洛伊，二十岁。几十年间，在这堵‘隔离人民的墙’下面，先后有三百位东德逃亡者被射杀。……亨里奇的律师辩称这些卫兵仅仅是为执行命令，别无选择，罪不在己。然而法官西奥多·赛德尔却不这么认为：‘作为警察，不执行上级命令是有罪的，但打不准是无罪的。作为一个心智健全的人，此时此刻，你有把枪口抬高一厘米的主权，这是你应主动承担的良心义务。这个世界，在法律之外还有‘良知’。当法律和良知冲突之时，良知是zui高的行为准则，而不是法律。尊重生命，是一个放之四海而皆准的原则。‘zui终，卫兵亨里奇因蓄意射杀格夫洛伊被判处三年半徒刑，且不予假释。”

我搜到的枪口抬高一厘米的故事是这样滴：

故事不完整，案件的结局与故事的描述相反

只不过，案件并未到此为止。Seidel主持的审判，并不是“一厘米主权”这个故事的结局。

柏林地区法院的判决宣布之后，Heinrich和Kuehnpast委托律师提起了上诉。两人的律师对媒体表示判决“令人失望”、“对法院而言是一种尴尬”。民间舆论对判决也存在争议。审判期间，士兵Peter Schmett家乡Drachhausen镇约900名居民中的600余人曾签署一项请愿书，要求政府放弃指控，理由是“不能指望Schmett先生去质疑一个得到国际承认的国·家的法律”。很多人不满“小喽啰被吊起来，大家伙却自由了”（The little guys hang while the big guys go free.），毕竟，“大家伙”才是法律的制定者，才是真正有权力、有能力去质疑和改变法律的人。

法官Theodor Seidel对“拉德布鲁赫原则”的援引，也引起了法律界的争议。按照原则，要认定东德的法律无效，需要两个条件——1、东德乃正义根本不被追求之地；2、“平等”在“实在法”的制定过程中根本不被承认——这两个条件过于笼统、难以定性定量，其是否具备，法律界的意见非常分裂。Theodor Seidel曾加入过帮助东德难民逃离的政治组织，他在审判过程中毫不掩饰地表达自己的政治立场，且没有让审判与媒体舆论风暴保持适当的距离，也使他在法律界的名誉受到了很大的损害。对前东德法律的抛弃，则使法庭蒙受了“政治审判”的质疑。

稍后，在1992年2月5日的审判中，另一名法官Ingeborg Tepperwein，对士兵Heinrich和Kuehnpast，做出了与法官Theodor Seidel相似的有罪判决。但其作出判决的依据是东德旧法，这一点与Theodor Seidel完全不同。Tepperwein承认东德法律在审判中的地位。东德法律禁止民众未得当局许可私自越境，且规定士兵有权使用强力措施来阻止这一行为。但Tepperwein指出：东德法律和西德法律一样，也要求阻止犯罪的手段，须与犯罪本身的严重程度相称，“一个没有武器的个体边境翻越者，对其他的人和物并没有显著的危险性”，这种犯罪不需要使用足以致命的力量（射杀）来防范。Tepperwein还认为，东德的《边界法》要求士兵“尽可能保护人的生命”，故而，民众有理由预期士兵将采用“zui温和的手段”来阻止越境者，比如“只针对腿的射击”。

Tepperwein在审判中对东德法律的承认和运用，代表了当时寻求“转型正义”的德国法律人的另一种思路。受这一思路影响，1993年，针对Ingo Heinrich的判决被暂停执行。1994年的zui后一次审判，Ingo Heinrich被判决两年监禁，缓期执行。

综上，简单说来，在1991年的审判中，“当法律和良知冲突之时，良知是zui高的行为准则，而不是法律”，确实一度被法官Theodor Seidel所认同和主张。但案件的zui终判决，其依据仍是白纸黑字的旧东德法律，而非抽象、笼统的“良知”。Ingo Heinrich获刑，非是因为他没有将“枪口抬高一厘米”，而是因为其射杀行为违反了旧东德的法律（东德加入的《公民权利和政治权利国际公约》规定“人人有自由离开任何国·家，包括其本国在内”，东德宪法规定公民人格和自由不可侵犯，故《边界法》关于射杀越境公民的规定违背国际公约、违宪）；之所以轻判，则是因为法庭考虑到他当时身处于一种并非能够完全遵循自我意志的环境（比如，教育、训练、军队体制不允许他们拥有独立的思想）。

明白了？被那些人隐瞒的东西恰恰是zui重要的东西，至于那些人为什么要隐瞒这个东西，我就不多说了，自己去考虑吧。

这让我想起本地端酒的习俗。在酒场上，小辈和小弟要给长辈和兄长端酒的，端多少喝多少，不准不喝。于是乎，很多外地客人被端得七荤八素。见了我多有吐槽的。

哪次，我都是笑答：这规矩还有下半阙，人家端酒你喝了，下面你可以让端酒的喝，让他喝多少，他就喝多少。只不过，我们一般不告诉你下半阙。

端酒嘛，虽有隐瞒之实，毕竟仍属敬意范畴，目的是为了让客人吃好喝好。但隐瞒“枪口抬高一厘米”这故事的下半阙，是何意？这是打算让谁吃好喝好呀？

说起这个故事，是因为有人在吕某三前律师的原检控官辞职做律师的事件中，又以这个被阉割的故事来奉劝某些人群要善良。

前一阵，传闻吕某三前律师的原检控官辞职做了律师，然后有律师同行写了一篇檄文去声讨他，具体内容我就不多说了。我是反对基于一个人的职务行为对他进行追杀的，毕竟，谁都有失误和不得已的时候，只要法律容得，社会也就应该容得。

法律是zui低的道德嘛。

紧接着，据传是该前公诉人写了封回信，看了内容，我的第·一反应是伪托之作。毕竟，现在阴阳怪气的人不少，把事情搞搞大，然后完成追杀的企图，也属正常的“追杀”实施逻辑。

我的第二反应是，如果真是前公诉人所写，则未免太笨了，他都不清楚自己犯了多少原则性的错误。认真起来，每个错误都够他喝一壶的。这里不是声讨他的贴子，我也不多说了。

从吕前律师案件本身来说：

第·一，不是冤案。所谓冤案，就是无罪判有罪，至于本来有罪，只是量刑不对，zui多是错案。当然，辩护人还是一如既往的不服，向总公司提出申诉，我是不太看好的。当初，案件刚炒起来的时候，我的原则是让子弹飞一会，等到的是二审改判。至于申诉嘛，呵呵。

第二，既然二审改判，说明一审疏漏了重要问题。无论是承办推事，还是检控官都不能说没有过错。

第三，本案检控官在履职时，zui基本的职责并没做好。比如，对刑讯逼供证据的审查问题。辣么明显的录相，居然没引起重视，是不是太麻木了？还是说当地司法整体放松了对“毒树之果”的警惕？如果真是这样，我担心迟早该地要毒死更多的法律职业共同体。

我私下认为，如果真是前检控官的回信，你说明自己在履行职责就是了。至于工作中的一些程序，比如检控官的权限只是提出意见，决定权在检察长，解释一下就行了，毕竟，那些喊得响的人往往在专业上都是半瓶子醋，可能并不了解这个程序，所以才“咣当”的那么响。

现在，本行业也有一些让人看不顺眼的风气，比如，哪个有争议的检控官辞职做律师了，就恨不能除之而后快，鼓动决不能让这些“罪人”进入律师业，好象羞于与之为伍的模样。我是不知道这种底气从何而来，国·家法律不禁止，你比国·家法律还大？

说实话，从职业操守上来讲，不以利益为主要驱动力的司法机关人员比以利益为主要驱动力的行业，在人品上可能更让人放心一些。

至于说，拿一知半解的被阉割的“枪口抬高一厘米”来奉劝（指责？恐吓？）司法者，确实是一碗有毒的鸡汤，给人一种“大郎该吃药了”的感觉。

控辩审三方，各有各的职责，每个人各司其职，严格执法、司法、护法，才是国·家的大幸，而不是用那个什么虚无缥渺的“良知”来指导司法行为。用于指导司法的只能是严格的罪刑法定原则。

无疑，在贯彻罪刑法定原则时，需要有一些更具体的规则，比如证疑从无，事疑从轻，罪疑择重。

经常有看到提倡司法的“谦抑性”原则的，我以前就说过，这个原则只是立法原则，而不是司法原则。用以指导司法的只能是严格的罪刑法定原则，而不是主观性极强的所谓“谦抑性”，适用这一原则，只会使司法的不确定性大幅增加。

司法是把双刃剑，放纵犯罪的结果对守法的公民也不是什么幸事。

当然，在不能确定犯罪事实就符合法律规定的犯罪构成要件时，则属于事疑，也就是性质存疑，取较轻的性质才是符合罪刑法定原则的。

法无明文规定不为罪，定罪需要证、需要明，而出罪只需要不足以证明即可。

总之，人不要走错路，走错路要付出代价。法治更不要吃错药，吃错药倒霉的不是一个两个人，而是一个国·家。

“枪口抬高一厘米”的谣言需要寿终正寝了，所有的谣言都应该寿终正寝了。

作者：颜茂苏